平成２１年（行ノ）第１２号　 　　重症リハビリ医療日数制限等差止請求上告受理申立て事件 申　立　人　澤田石　順 相　手　方　国 平成２１年４月６日 最高裁判所　御中 申立人訴訟代理人 弁護士　井上　清成 上告受理申立て理由書 第１　処分行政庁による「医療破壊」とその是正の必要性 　一般に「医療崩壊」という用語が使われているが、ここでいう「医療破壊」はそれと 異なる。 　　「医療崩壊」は、国民総医療費抑制政策のもとで、医療、特に病院の診療報酬を普 遍的に引き下げて病院を崩壊させ、また、かつては医療費増加の要因とされていた医師 数を押さえて個々の医師を労働環境で圧迫させて崩れさせたことをいう。ところで、こ こでいう「医療破壊」は、やはり国民総医療費抑制の意図のもとに、医療内容に介入し て医療制限をし、その結果、「治りにくい患者の医療を制限」して医療格差を創り出す ものである。 　　「医療破壊」は既に「リハビリ日数制限」によって始まっていた。しかし、平成２ ０年４月１日より施行された厚生労働省告示に基づく診療報酬改定は、それをさらに拡 大強化したものである。その３つの柱は、特に高齢者を目標に据えた「リハビリ日数制 限の強化」、自宅等退院率を導入して治療の結果によって診療報酬を制限した「成果主 義による入院制限」、そして、「後期高齢者特定入院基本料」であった。３つ目の「後 期高齢者特定入院基本料」は、世論の反発などにより既に見直さざるを得なくなったの である。 　　しかし、前２者については、処分行政庁が今もってその政策をやめようとしない。 本件訴訟は前２者のうちの１つを是正することをもってその目的とするものである。し たがって、司法権による是正の必要性は極めて高い。 第２　申立人の原告適格 　１　原判決は、その引用する第一審判決の第３の３項（１７頁）において、「原告が 主張する医師の医療権が『法律上の利益』、すなわち権利又は法律上保護された利益に 該当するとしても、保険医療機関の勤務医である原告において『患者を救うためにその 負託を受け、医師がその良心に基づき患者に対して必要な医療を施す』ことは、本件告 示のうちリハビリテーションに対する診療報酬の算定方法を規定した部分が適用される ことによって、何ら妨げられるものではない。」と判示しているが、これは誤っている 。なぜなら、その理由として述べているのは、「本件告示は、保険医療機関又は保険薬 局が療養の給付に関して保険者に請求することができる費用の額の前提となる、療養の 給付に要する費用の額を定めるものにすぎず、医師の医療行為そのものに対して何らか の制限を加えるものではない。」ということであるところ、「本件告示は」まさに「医 師の医療行為そのものに対して」「制限を加えるもので」あるからにほかならない。 　　　原判決も（そして第一審判決も）引用する健康保険法７６条２項にいう「療養の 給付に要する費用の額」のいうところの「要する」とは、「必要があると認められる」 という意味であることは明白であろう。現に、「保険医療機関及び保険医療養担当規則 」の２０条六号でも、「リハビリテーションは、必要があると認められる場合に行う。 」と定めている。 　　　ところが、本件告示は、日数制限の適用除外を、「治療を継続することにより状 態の改善が期待できると医学的に判断される場合」と定めてしまった（第一審判決１２ 〜１３頁を参照）。相手方は、この適用除外があるから日数の制限がないと主張し、第 一審判決も、だから日数の制限はなく、よって「医師の医療行為そのものに対して何ら かの制限を加えるものではない」としている。 　　 しかしながら、リハビリテーションが標準実施日数を超えて必要な場合は、相手 方が主張する「状態の改善が期待できる」場合だけではない。「状態の維持が期待でき る」場合もあるし、「状態の悪化の緩和が期待できる」場合もある。ところが、本件告 示は、「維持」や「悪化の緩和」の場合を排除してしまった。つまり、治療「日数」と いう医療の内容の制限にほかならない。 　　 したがって、本件告示は、本来は診療報酬の金額を定めるだけしか認められない ものであるにもかかわらず、省令たる療養担当規則に違反して、医療行為の内容の制限 をしてしまった。原判決（そして第一審判決も）は、この点を見逃しているので、破棄 を免れない。 　２　原判決は第一審判決に加えて、「保険者に対して請求することができる費用の額 の前提となる『療養の給付に要する費用の額』を定めたものであり、保険医療機関等の 請求額及び被保険者の負担額に影響するが、保険医療機関に勤務する医師の医療上の判 断を制限したり、医師が必要と認めて所定日数を超えて所論のリハビリテーション治療 を行うことを制限するものではない」と補足している。 　　 しかし、医療、特にリハビリテーション治療は、多くの人手と時間、つまり人件 費を必要とする。OTその他の職員に支払う人件費を賄うことができなければ、リハビリ テーション治療を施行できない。もしもそれら人件費を賄えなければ、リハビリテーシ ョン治療を断念せざるをえないのである。それなのにどうして「医師が必要と認めて所 定日数を超えて所論のリハビリテーション治療を行うことを制限するものではない」と 認定しえるのであろうか。原判決は、法律上の影響（事実上の重大な影響）、を与える 重要な因果関係の判断を誤っているのである。 　３　申立人は厚労省の告示が「医師の医療行為を実際に制限した」、すなわち「現実 にリハビリが途中で打ちきられた患者が全国で膨大な数にのぼり、回復不能の被害が発 生した」という事実を証明する諸証拠を提出した。しかるに、原判決において患者被害 発生に関する証拠についての言及は皆無であった。 　厚生労働省告示第５９号は平成１８年厚生労働省告示第９２号によるリハビリ日数制 限の告示を廃止し、内容としてほぼ同一のリハビリ日数制限を定めたものである。唯一 の違いは「算定日数上限後のリハビリテーションは一ヶ月に13単位(4時間20分)のみ認 める」という点である。したがって、申立人が提出したリハビリ日数制限(旧告示)によ る現実の被害者に関する諸証拠は第５９号による被害発生に関して証拠力を有する。相 手方は「一ヶ月に4時間20分のリハビリが認めらるから被害は発生しない」とは主張し なかったことに注意を喚起する。 　東京地裁ないし高裁が患者被害を事実として認めていたならば、当該告示により医師 の診療行為が「何ら妨げられるものではない」と判断することは有り得なかったであろ う。原判決は(国民)健康保険法および療養担当規則の解釈を誤っているばかりか、医師 の診療行為が当該告示により制限された結果、患者に被害が発生したという事実に関す る検討を怠った。行政事件訴訟法は処分行政庁の違法行為による被害継続の中止や被害 の未然防止を目的とするものである。患者被害の有無について沈黙した原判決は同法の 精神に照らして不当極まりない。被害発生の事実が肯定されるならば、申立人に原告適 格がないとの判定は失当であり、同時に当該告示の処分性も肯定される。 　なお、相手方は「当該告示が医師の診療を制限し、患者に被害が発生した」という事 実に関しては一切抗弁しなかった。相手方は被害者が発生した厳然たる事実を否定する ことは不可能と認識した故、争点とすることの不利を認識したのであろう。 　４　原判決は患者被害発生という過去の事実の有無に関して一切検討することがなか ったために、当該告示により被害が繰り返されるか否かについても全く顧慮しなかった 。それ故に申立人の原告適格を否定したのであるが、「では原告適格は誰にあるのか」 と最高裁判所に問う。医師に原告適格がないならば患者(被害者)にはあるのかと問う。 被害者とはリハビリ中止により歩行能力を失ったり、死亡したりと回復不能の損害を受 けた人々である。被害者は直接的には保険医療機関からリハビリ継続を断られたのであ った。申立人が提出した証拠文書には「被害者が保険医療機関に苦情を申し立てた」、 あるいは「被害者が保険者ないし支払い基金に対してリハビリ日数制限の告示を適用す るな」と訴えたという記載はまったくない。証拠文書は全国の被害者が「厚労省はリハ ビリ日数制限を中止せよ」と訴えた事実を証明している。申立人はリハビリを打ち切ら れた被害者が保険医療機関を非難した文書ないし声明を2008年1月以来探し求めてきた が、まったく発見できなかった。リハビリ打ち切りによる被害者のすべては厚労省を非 難しているのである。 　リハビリを打ち切られた被害者(患者)は理論的には行政不服審査法を根拠として、厚 労省による「行政処分」から60日以内に不服申立書を提出できるかも知れない。しかし ながら、リハビリ打ち切りは厚労省による直接処分ではない。厚労省による間接的な処 分として処分性が認められるとしても、保険医療機関がリハビリを打ち切った「その日 」に歩行能力が低下して寝たきりになったり、死亡するものではない。行政処分の日付 が診療報酬の告示が官報に掲載された日か、あるいは4月1日の効力発生日か、それとも 保険医療機関がリハビリを打ち切ったその日か、渉猟し得た限りの法律・告示・通知・ 通達を検討したところ確定できなかった。 　リハビリ中止から60日以内に生活機能が悪化ないし死亡した場合には、患者ないし遺 族が不服申立書を厚労省に提出でき、61日以降の被害ではできないのか。あるいは、リ ハビリ日数制限の告示が実効性を持った2008年4月1日から60日以内に限り被害者は不服 審査を申し立てることができたのであろうか。 　　 申立人はリハビリ日数制限の被害者(患者)が不服申立をした事実ないし行政事件 訴訟法を根拠に提訴した事実を発見できなかった。(国民)健康保険法には不服審査の規 定があるが、患者が不服審査を申し立てることができるのか否か判然としない。患者が 不服審査を申し立てることが法的に可能としても、行政不服審査法の存在を知る障害者 ・家族は稀有であろうし、知識を有するごく一部の患者・家族は不服審査というものは ほとんど全例において却下される事実を知ったために行動には至らなかったと推察され る。 　患者・家族が不服審査請求に望みを託すことができなくとも、法律による不服審査前 置主義という壁がなかったらば、行政事件訴訟法を根拠に提訴する患者・家族が現実に あったかもしれない。 ▼国民健康保険法 第91条　保険給付に関する処分（被保険者証の交付の請求又は返還に関する処分を含む 。）又は保険料その他この法律の規定による徴収金に関する処分に不服がある者は、国 民健康保険審査会に審査請求をすることができる。 第103条　第91条第１項に規定する処分の取消しの訴えは、当該処分についての審査請 求に対する裁決を経た後でなければ、提起することができない。 ▼健康保険法 第189条　被保険者の資格、標準報酬又は保険給付に関する処分に不服がある者は、社 会保険審査官に対して審査請求をし、その決定に不服がある者は、社会保険審査会に対 して再審査請求をすることができる。 　２　審査請求をした日から60日以内に決定がないときは、審査請求人は、社会保険審 査官が審査請求を棄却したものとみなして、社会保険審査会に対して再審査請求をする ことができる。 　３　第１項の審査請求及び前２項の再審査請求は、時効の中断に関しては、裁判上の 請求とみなす。 　４　被保険者の資格又は標準報酬に関する処分が確定したときは、その処分について の不服を当該処分に基づく保険給付に関する処分についての不服の理由とすることがで きない。 第190条　保険料等の賦課若しくは徴収の処分又は第180条の規定による処分に不服があ る者は、社会保険審査会に対して審査請求をすることができる。 第191条　前２条の審査請求及び再審査請求については、行政不服審査法（昭和37年法 律第160号）第２章第１節、第２節（第18条及び第19条を除く。）及び第５節の規定は 、適用しない。 第192条　第189条第１項又は第190条に規定する処分の取消しの訴えは、当該処分につ いての再審査請求又は審査請求に対する社会保険審査会の裁決を経た後でなければ、提 起することができない。 ▼社会保険診療報酬支払基金法 第15条3項　診療担当者の提出する診療報酬請求書の審査（その審査について不服の申 出があつた場合の再審査を含む。以下同じ。）を行うこと。 　社会保険診療報酬支払基金法は保険医療機関に不服申立の権利を明示的に認めている が、厚労省告示により被害をうけた患者が不服審査申立をする権利を認めているかそも そも判然としない。リハビリ日数制限による被害者に不服審査の権利がないのであれば 、行政事件訴訟法を根拠として提訴する他ないと考えられるが、厚労省の当該告示によ る患者への不利益処分は間接的であり、処分性を有するとしても処分の日付を確定する ことは困難である。 　　 患者に現実の被害をもたらした当該告示には処分性がなく、患者には原告適格が ないとしたらば、一体誰に原告適格があるのであろうか。医師には原告適格がないとし た原判決が確定したならば、何人も『厚生労働省による診療報酬算定方法に関する告示 の内容がいかなるものであっても、行政事件訴訟法を根拠として上位の省令、法律、憲 法に照らして告示の適法性の判断を求めることはできない』、『厚生労働省による診療 報酬算定方法に関する告示には法の支配が及ばない』こととなる。診療報酬に関する告 示は、書類の形式(縦何センチ横何センチなぞ)についての通知のごとき生命健康維持に 中立的な単なるルールではなく、患者の生命健康に直結するルールであることを真摯に 考慮することを求める。 　 第３　当該告示の処分性 相手方は答弁書で『そもそも本件告示は、一般的抽象的規範の定立にとどまるから、 「行政庁の処分その他の公権力の行使に当たる行為（以下「処分」という。)」には該 当せず、その限りにおいて、本件訴えは不適法である』と主張(処分性の否定)。そもそ も診療報酬の算定に関する告示は、保険医療機関が診療に要する費用を「個別的かつ具 体的」に算定するためのものである。相手方の主張するごとく告示が 「一般的抽象的 規範の定立にとどまる」ならば、全国の保険医療機関は特定の診療行為について現実に 要した費用の計算根拠を保険者(または支払い基金)に提出することとなり、保険者は個 々の費用計算の妥当性を個別に審査せざるを得なくなる。保険医療機関にとっても、保 険者にとっても膨大な事務作業が発生し、時間と費用の損失は恐るべきものとなろう。 それだけでなく、同一の診療行為に関しての請求額も実際の支払い額も保険医療機関ご とに異なることとなり、患者の自己負担額も変動する。(国民)健康保険法はすべての保 険医療機関が同一の診療行為に関して同一の金額を請求するために、厚生労働大臣に診 療報酬に関する告示を決定する権限を与えている。同一の診療行為に要する実際の費用 は保険医療機関毎に異なるにもかかわらず、費用請求額を同一と告示で定めることには 十分な妥当性がある。 　診療報酬の請求額の算定方法を定める告示は事実として「一般的抽象的」なものであ ったことはなく、常に「個別的具体的」である。相手方の答弁は事実を否定する虚言で あり、原判決は事実の認定を誤り法令の解釈を誤った。 以上